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3 U 130/05 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 13.12.2006

verkündet am 13.12.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung

der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Bunge, der Richterin am Oberlandesgericht Rohrbach-Rödding und des Richters am Oberlandesgericht Jalaß,

auf die mündliche Verhandlung vom 08. November 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Mai 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 17 O 167/04 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden - unter Abweisung der weitergehenden Klage - als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin € 16.883,44 nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 01. Dezember 2003 zu zahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die Berufungen der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits wie folgt zu tragen: Von den Gerichtskosten der ersten Instanz und den dortigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin fallen ihnen 48 % gesamtschuldnerisch und 26 % jedem Beklagten allein zur Last. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und den dortigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin fallen den Beklagten 50 % gesamtschuldnerisch und die übrigen 50 % der Beklagten zu 2) allein zur Last. Ihre außergerichtlichen Kosten haben die Beklagten jeweils selbst zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Prozessparteien streiten - im Rahmen von Klage und Widerklage - darum, ob die Beklagten, frühere Eheleute, verpflichtet sind, der Klägerin ein dem Beklagten zu 1) durch schriftlichen Vertrag vom 23. März/19. April 1994 (Kopie Anlage K1 = GA I 5 ff.) gewährtes Darlehen, für das die Beklagte zu 2) kraft Schuldbeitritts mithaftet, zurückzuzahlen; mit der Valuta wurde der - über einen Treuhandkommanditisten vollzogene - Beitritt der Beklagten zur T... Immobilienfonds 3 KG, einem geschlossenen Immobilienfonds, finanziert.

Zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Nach Vorlage des Originals der Widerrufsbelehrung vom 25. Februar 1994 (Kopie Anlage K9 = GA I 234 = GA III 629) im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beklagten nicht mehr angezweifelt, dass die sich darauf befindenden Unterschriften von ihnen selbst stammen.

Die Zivilkammer hat der Zahlungsklage lediglich im Umfange von € 10.641,97 stattgegeben und die Widerklage insgesamt abgewiesen. Das angefochtene Urteil, auf das auch wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, ist der Klägerin und den beiden Beklagten - jeweils zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten - am 01. Juni 2005 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 01. Juli 2005 mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel durch einen am 29. Juli 2005 per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet. Der Beklagte zu 1) hat am 29. Juni 2005 mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel - nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 01. September 2005 - durch einen am 30. August 2005 per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet. Die Beklagte zu 2) hat am 30. Juni 2005 mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel - nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist, zuletzt bis zum 04. Oktober 2005 - durch einen an diesem Tage per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet.

Die Beklagten fechten das Urteil des Landgerichts - hauptsächlich unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens - in unterschiedlichem Umfange an. Der Beklagte zu 1) wendet sich lediglich gegen seine Verurteilung zur Zahlung; die Abweisung der Widerklage nimmt er hin. Die Beklagte zu 2) greift auch die Abweisung ihrer Widerklage an; jedoch verlangt sie mit Letzterer für sich allein nur noch weitere € 4.532,54, weil sie selbst in der Tat lediglich Zahlungen von DM 197,00 p.m. in der Zeit von Juli 1999 bis einschließlich Dezember 2001 und dann weitere € 1.510,80 von Januar 2002 bis einschließlich März 2003 geleistet habe. Beide Beklagten verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung, soweit sie ihnen günstig ist. Sie tragen insbesondere Folgendes vor:

Der Beklagte zu 1) meint, die Vorinstanz habe das streitgegenständliche Darlehen zu Unrecht als - im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - durch eine Grundschuld gesichert angesehen und das Vorliegen eines verbundenen Geschäft gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG verneint. Die für Realkredite geltende Bereichsausnahme bedürfe nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in den Fällen einer Einschränkung, in denen - wie hier - bei der Bestellung des Grundpfandrechts keine Aufklärung des Verbrauchers durch einen Notar erfolge. Auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes habe mit Blick auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen. Zudem sei seine, des Beklagten zu 1), auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung - entgegen der Auffassung des Eingangsgerichts - nach dem Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften erfolgreich widerrufen worden. Bei den mündlichen Vertragsverhandlungen, die der Vermittler B... O... im Februar 1994 in der Privatwohnung der Beklagten geführt habe, sei es auch um den Abschluss des vorliegenden Darlehensgeschäfts gegangen. Der Zeuge O... habe von vornherein beabsichtigt, zur Finanzierung des Fondsbeitritts ein Darlehen der Klägerin zu vermitteln und sei für diese aufgetreten, selbst wenn man zunächst noch nicht über einen konkreten Vertrag gesprochen habe. Auf den zeitlichen Abstand bis zur Unterzeichnung der Vertragsurkunde komme es nicht maßgeblich an. Ohne den von B... O... vermittelten Kredit hätten sie - die Beklagten - keine Fondsanteile erworben. Mit wem der Darlehensvertrag zustande komme, hätten sie - nach dem Ergebnis des Gesprächs vom Februar 1994 - aus ihrer Sicht nicht beeinflussen können. Ein Auftrag zur Darlehensvermittlung sei B... O... von ihnen nicht erteilt worden. Im Übrigen habe die Klägerin keinen Zahlungsanspruch mehr, weil auch die von ihnen - den Beklagten - bereits entrichteten € 17.828,17 angerechnet werden müssten.

Die Beklagte zu 2) macht - darüber hinaus - zur Untermauerung der Haustürsituation und ihrer Kausalität geltend, der Zeuge O... habe schon beim ersten Gespräch über sämtliche Formulare verfügt und werde im Darlehensvertrag ausdrücklich als Vermittler erwähnt; die Klägerin habe sich an der Fondsimmobilie Grundschulden im Umfange von mehreren Millionen Euro bestellen lassen und sei damit maßgeblicher Mitbetreiber des Fonds. Geschäftsmodelle der vorliegenden Art würden stets einheitlich von den Fondsbetreibern, den finanzierenden Banken und den Vertriebsorganisationen vermittelt. Unabhängig davon fehle es bereits an der Valutierung des Darlehens; da die Treuhandvereinbarung mit der F... Immobilien Treuhand GmbH gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße, liege auch keine wirksame Auszahlungsanweisung vor. Dies schließe zugleich eine Heilung der Formmängel des Darlehensvertrages nach § 6 Abs. 2 VerbrKrG aus. Bei dem Geschäftsmodell der Klägerin und des Fonds handele es sich um einen klassischen Umgehungstatbestand, um kreditfinanziert eine wertlose Fondsbeteiligung an Verbraucher zu veräußern. Der Klägerin falle eine Verletzung der Aufklärungspflicht bei Abschluss des Darlehensvertrages zur Last; die speziellen Risiken der Beteiligung an einem Fonds der vorliegenden Art seien ihr bekannt gewesen und sie habe sich des Vermittlers O... bedient. Aus ihrem Wissensvorsprung resultiere eine Aufklärungspflicht gegenüber den Verbrauchern. Die Berufung der Klägerin könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil das darin enthaltene neue Vorbringen ausgeschlossen sei.

Der Beklagte zu 1) beantragt sinngemäß,

a) das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

b) die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) beantragt sinngemäß,

a) das angefochtene Urteil abzuändern und

aa) die Klage insgesamt abzuweisen,

bb) die Klägerin zu verurteilen, an beide Beklagte als Gesamtgläubiger € 12.691,29 und an sie - die Beklagte zu 2) - allein weitere € 4.532,54 nebst vier Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung, zu zahlen, hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung ihrer - der Beklagten zu 2) -Wohnbesitzanteile an der T... Immobilienfonds 3 KG an die Klägerin;

b) die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

a) die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen;

b) das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie - die Klägerin - weitere € 6.241,47 nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz ab 01.12. 2003 zu zahlen.

Sie verteidigt - im Kern ihr erstinstanzliches Vorbringen ebenfalls wiederholend und vertiefend - das angefochtene Urteil, soweit es ihr günstig ist; im Übrigen greift sei es nahezu in vollem Umfange mit selbstständiger Berufung an. Sie trägt insbesondere Folgendes vor:

Die Widerklage sei im Umfange von € 12.691,29 rechtskräftig abgewiesen, weil der Beklagte zu 1) das landgerichtliche Urteil insoweit nicht angefochten habe. Den Vermittler B... O... kenne sie, die Klägerin, bis heute nur namentlich; sie stehe in keinerlei direkter Geschäftsbeziehung zu ihm. Aus dem Darlehensvertrag könne sie - entgegen der Auffassung des Landgerichts - noch die Rückzahlung von weiteren € 6.241,47 beanspruchen. Soweit die Zivilkammer angenommen habe, ihr - der Klägerin - Vortrag zur Zahlungshöhe sei teilweise unschlüssig, liege ein Verfahrensfehler vor. Die Einzelrichterin habe ihren - der Klägerin - Unterbevollmächtigten erst am Tage vor dem Verhandlungstermin um 17 Uhr telefonisch auf Schlüssigkeitsbedenken hingewiesen. Darauf sei von diesem erklärt worden, die von den Beklagten behaupteten Zahlungen und das Bausparguthaben könnten sich nicht decken, weil für das Darlehen Zinsen entrichtet werden mussten. Dies belege schon die Zusammensetzung der jeweiligen Monatsraten. Eine Rückfrage bei den zuständigen Bankmitarbeitern sei bis zum Terminsbeginn am Folgetag um 9 Uhr nicht möglich gewesen. Jedenfalls hätte Schriftsatznachlass gewährt werden müssen; es sei offensichtlich gewesen, dass der Unterbevollmächtigte zu den konkreten Zahlen im Termin keine verlässlichen Angaben machen konnte. Um ein Problem der Schlüssigkeit sei es ohnehin nicht gegangen. Zudem habe über die Restforderung, wie sie sich aus dem Kündigungsschreiben vom 15. Oktober 2003 ergebe (Kopie Anlage K4 = GA I 28), kein Streit bestanden. Wenn sie - die Klägerin - nun Kopien der Kontoauszüge vorlege, so handele es sich nicht um neues Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Der Senat hat im Termin der mündlichen Verhandlung vom 03. Mai 2006 das Original der Widerrufsbelehrung vom 25. Februar 1994 (Kopie Anlage K9 = GA I 234 = GA III 629) in Augenschein genommen (GA III 627, 628). Im letzten Termin der mündlichen Verhandlung - am 08. November 2006 - sind die Beklagten vom Senat persönlich gehört worden (GA IV 806 ff.). Am 13. November 2006 ist ein - nicht nachgelassener - anwaltlicher Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 10. November 2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen (GA IV 818 ff.).

II.

A. Die Rechtsmittel aller Beteiligten sind zulässig; sie wurden von ihnen insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517 ff. ZPO). Der Senat ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht wegen des Eintritts von Teilrechtskraft des angefochtenen Urteils an einer Sachentscheidung über die auf den Hauptteil der Widerklage bezogenen Berufungsanträge der Beklagten zu 2) gehindert. Dass der Beklagte zu 1) - aus welchem Grunde auch immer - die Abweisung der Widerklage nicht angreift, wirkt nur gegen ihn selbst. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagten, soweit sie gemeinsam an die Klägerin einen Betrag im Gegenwert von € 12.691,29 gezahlt haben, Gesamtgläubiger im Sinne von § 428 BGB sind oder ob - was eher zutreffen dürfte - gemäß § 432 BGB ein Fall der Mitgläubigerschaft in Gestalt einfacher Forderungsgemeinschaft vorliegt (zum Stand der Diskussion bei Geschäften nach § 1357 Abs. 1 Satz 2 BGB vgl. Jauernig/Stürner, BGB, 10. Aufl., § 432 Rdn. 2; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 432 Rdn. 3; Palandt/Brudermüller aaO, § 1357 Rdn. 21; jeweils m.w.N.). Für Gesamtgläubiger ist im Gesetz - durch eine Verweisung auf die Bestimmungen über die Gesamtschuldnerschaft - ausdrücklich geregelt, dass dem rechtskräftigen Urteil grundsätzlich nur Einzelwirkung zukommt (§ 425 Abs. 2 i.V.m. § 429 Abs. 3 Satz 1 BGB). Bei Mitgläubigerschaft folgt dies aus § 432 Abs. 2 BGB (vgl. dazu RGZ 119, 163, 169; Palandt/Heinrichs aaO, § 432 Rdn. 10).

B. In der Sache selbst hat lediglich die Berufung der Klägerin Erfolg. Sie führt insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Beklagten schulden der Klägerin solidarisch aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag vom 23. März/19. April 1994 (Kopie Anlage K1 = GA I 5 ff.) insgesamt noch € 16.883,44 nebst der im Tenor ausgewiesenen Zinsen (§ 488 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 421 BGB und Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB). Die Valuta ist ausgezahlt worden. Der Auffassung, dass sich die Klägerin aufgrund eines Vortragsmangels die volle Summe von € 17.223,83 schuldmindernd anrechnen lassen muss, die die Beklagten vor dem Eintritt der Fälligkeit des Darlehensrückerstattungsanspruchs am 01. Juli 2003 entrichtet haben, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Widerklage hat das Landgericht indes zu Recht abgewiesen. Es ist zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass ein rechtgültiger Darlehensvertrag vorliegt; es bestehen weder Unwirksamkeitsgründe noch sind die auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärungen von den Beklagten nach verbraucherschutzrechtlichen Bestimmungen erfolgreich widerrufen worden. Es handelt sich auch nicht um ein mit dem Fondsbeitritt verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Verbraucherkreditgesetz. Gegenansprüche der Beklagten, wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Klägerin im Wege der Naturalrestitution von der eingeklagten Forderung befreit zu werden, bestehen ebenfalls nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit zunächst auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen, die den Berufungsangriffen der Beklagten standhalten. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die Voraussetzungen, unter denen die Beklagten nach den getroffenen vertraglichen Absprachen der Parteien und nach den für Darlehensverträge im Allgemeinen geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts zur Rückzahlung verpflichtet sind, liegen vor. Insbesondere hat der Beklagte zu 1) das Darlehen - im Sinne des im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch geltenden § 607 Abs. 1 BGB a.F. - empfangen. Eine Auszahlung der Valuta direkt an den Darlehensnehmer ist dafür nicht unbedingt erforderlich und bei der Finanzierung von Investitionen durch gewerbliche Kreditgeber - wie hier - auch nicht üblich. Es genügt vielmehr, wenn den Geldbetrag in der versprochenen Höhe aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Weise - etwa durch auftragsgemäße Überweisung an einen seiner Gläubiger oder an einen anderen Dritten (§ 185 Abs. 1 i.V.m. § 362 Abs. 2 BGB) - zugeführt worden ist (vgl. dazu Nobbe, Bankrecht - Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, Rdn. 486, m.w.N.). Dies gilt, wie der Bundesgerichtshof erst jüngst unter Aufgabe der abweichenden Auffassung klargestellt hat, unabhängig davon, ob es sich bei dem Darlehensgeschäft und dem finanzierten Kaufvertrag um ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG handelt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 25.04.2006 - XI ZR 106/05, WM 2006, 1066 = DStR 2006, 1091; Urt. v. 25.04.2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003 = NJW 2006, 1788). Im Streitfall enthält der von beiden Beklagten unterzeichnete Darlehensvertrag den ausdrücklichen Auszahlungsauftrag, die Valuta auf ein näher bezeichnetes Konto der Treuhänderin, der F... Immobilien-Treuhand GmbH, zu überweisen (GA I 5, 8). Das ist unstreitig geschehen. Es gibt keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Treuhänderin beim Empfang des Geldes ausnahmsweise überwiegend im Interesse der Klägerin als Darlehensgeberin und nicht in erster Linie im Interesse der Beklagten als Anleger tätig geworden ist. Ob die F... Immobilien-Treuhand GmbH eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz zur geschäftsmäßigen Besorgung von fremden Rechtsangelegenheiten hatte, spielt in diesen Zusammenhang keine maßgebliche Rolle (vgl. dazu BGH, Urt. v. 25.04.2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008 = DStR 2006, 1087; Urt. v. 25.04.2006 -XI ZR 219/04, WM 2006, 1060 = DStR 2006, 1097). Denn die Auszahlungsanweisung stammt von den Beklagten selbst und die Entgegennahme von Geld für andere ist als solche keine rechtsbesorgende Tätigkeit.

2. Aus den besonderen Vorschriften zum Schutze der Verbraucher, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses galten, können die Beklagten im Streitfall nichts Günstiges für sich herleiten.

a) Ob in der Vertragsurkunde alle vom Darlehensnehmer zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Beträge angegebenen werden, kann hier ebenso dahinstehen, wie die Beantwortung der Frage, ob die Darlehensvereinbarung und der auf den Erwerb der Fondsanteile gerichtete Vertrag im Rechtssinne ein verbundenes Geschäft darstellen. Selbst wenn Ersteres zu verneinen und Letzteres zu bejahen sein sollte, würde dies an der Zahlungsverpflichtung der Beklagten nichts ändern. Denn die in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 lit. b), § 7, § 9 sowie §§ 11 bis 13 VerbrKrG enthaltenen Bestimmungen finden im Streitfall keine Anwendung. Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gilt für Verträge, nach denen der Kredit grundpfandrechtlich abzusichern ist und zu für Kredite dieser Art und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt wird, eine so genannte Bereichsausnahme. Damit soll die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite sämtlicher Kreditinstitute gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 25.04.2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008 = DStR 2006, 1087; Urt. v. 25.04.2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060 = DStR 2006, 1097). Nach der nunmehr einheitlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, kommt es in diesem Zusammenhang allein darauf an, ob - was hier zutrifft (GA I 6,7) - eine Verpflichtung zur Grundpfandrechtsbestellung besteht; unerheblich ist demgegenüber, wer als Sicherungsgeber auftritt, ob und zu welchem Zeitpunkt die Sicherheit bestellt wird sowie zu welchem Zweck der Kredit dienen soll (vgl. BGH aaO). Angesichts dessen bleibt für eine teleologische Reduktion des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG in Gestalt einer Ausnahme von der Ausnahme kein Raum. Zudem hat sich der zu ihrer Stützung herangezogene Hinweis auf § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG, wonach bei notariell beurkundeten Willenerklärungen kein Widerrufsrecht besteht, als nicht stichhaltig erwiesen; nach deutschem Recht bedarf es weder zur Bestellung eines Grundpfandrechts noch zu dessen Eintragung einer notariellen Beurkundung. Im Streitfall ist der Kredit auch zu den üblichen Bedingungen im Sinne des Gesetzes gewährt worden (vgl. dazu BGH, Urt. v. 25.04.2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060 = DStR 2006, 1097). Die Konditionen waren festgeschrieben bis zur Zuteilung des Bausparvertrages. Das Darlehen hatte eine tatsächliche Laufzeit von rund neun Jahren bei einem effektiven Jahreszins von 7,81 %. Nach den im Internet verfügbaren Statistiken der Deutschen Bundesbank - Zeitreihen su0046 und su0048 - betrug der effektive Sollzins der Banken für Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke zu Festzinsen auf zehn Jahre im April 1994, als die Beklagten den Darlehensvertrag unterschrieben haben, durchschnittlich 7,81 %; die Obergrenze lag bei 8,25 % (http://www.bundesbank.de/statistik).

b) Ebenso wie das Landgericht kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass den Beklagten kein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zusteht. Aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalles ist zumindest die Ursächlichkeit der mündlichen Verhandlungen am 25. Februar 1994 mit dem Vermittler B... O... in der damaligen gemeinsamen B... Privatwohnung der Beklagten für den Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages, den sie dann am 19. April 1994 - mehr als acht Wochen später - unterzeichnet haben, zu verneinen.

aa) Der Senat verkennt dabei nicht, dass gemäß der ständigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung, die von der Eingangsinstanz - wenn auch ohne Quellenangabe - zutreffend referiert worden ist (LGU 11) und der er sich angeschlossen hat, an die Bejahung der Bestimmung des Verbrauchers zur Abgabe einer auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung keine hohe Anforderungen zu stellen sind. Allerdings genügt - ähnlich wie etwa im Schadensersatzrecht (vgl. dazu Palandt/Heinrichs aaO, Vorb v § 249 Rdn. 57) - nicht jeder noch so entfernte Ursache-Wirkungs-Zusammenhang im logischen oder naturwissenschaftlichen Sinne. Bei der rechtlichen Beurteilung ist vielmehr stets der Schutzzweck der jeweiligen Norm zu beachten. § 1 Abs. 1 HWiG soll - ebenso wie nunmehr die in § 312 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltene Nachfolgeregelung - die Entschließungsfreiheit des Verbrauchers vor dem Überrumpelungs- und Überraschungsmoment schützen, das den im Gesetz näher bezeichneten Situationen üblicherweise innewohnt; als maßgeblich erweist sich deshalb letztlich, ob - wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist (LGU 11) - im Zeitpunkt der Abgabe der auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenerklärung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles das Überrumpelungs- und Überraschungsmoment noch fortwirkt und die Entschließungsfreiheit des Verbrauchers weiterhin beeinträchtigt ist (vgl. BGHZ 123, 380; Palandt/Heinrichs aaO, § 312 Rdn. 13, m.w.N.).

bb) Im Streitfall ist dies zu verneinen. Die Beklagten haben ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung erst am 19. April 1994 - bei einem weiteren Besuch des Vermittlers B... O... - abgegeben. An diesem Tage konnten sie nicht mehr davon überrascht sein, dass ihnen der Abschluss einer solchen Vereinbarung angeboten wird. Über den Fondsbeitritt und über den Umstand, dass dieser fremdfinanziert werden muss, ist - nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten - schon am 25. Februar 1994, mehr als acht Wochen zuvor, gesprochen worden; die Einzelheiten hatte man, wie vom Beklagten zu 1) bei seiner persönlichen Anhörung am 17. Dezember 2004 im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekundet wurde (GA I 166, 167), inzwischen telefonisch ausgehandelt. Dass die Beklagten bereits am 25. Februar 1994 Erklärungen abgegeben haben, nach denen sie sich - zumindest aus der Sicht juristischer Laien - für verpflichtet halten mussten, den Kreditvertrag später abzuschließen, lässt sich nicht feststellen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass es sich bei dem Darlehensantrag vom 25. Februar 1994, der im Kopf der Vertragsurkunde erwähnt wird (GA I 5), um eine verbindliche Erklärung der Beklagten handelt; vielmehr wurde von der Beklagten zu 2) selbst die Vermutung geäußert, Antragsteller sei der Vermittler B... O... gewesen (GA III 535, 540). Auch aus den persönlichen Einlassungen des Beklagten zu 1) wird ersichtlich, dass er die Einzelheiten des Darlehensgeschäfts am 25. Februar 1994 noch für klärungsbedürftig hielt und offenbar keine rechtliche Verpflichtung zum späteren Abschluss eines solchen Vertrages angenommen hat. Die Fonds-Beitrittserklärung vom 25. Februar 1994 (Kopie Anlage B1 = GA I 62) war - betrachtet aus dem Blickwinkel eines juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürgers - ebenfalls nicht geeignet, das Gefühl zu erzeugen, später den streitgegenständlichen Darlehensvertrag unterzeichnen zu müssen. Dies gilt hier nicht zuletzt deshalb, weil die Beklagten am selben Tage schriftlich über ihr Recht belehrt worden sind, den Fondsbeitritt innerhalb einer Woche zu widerrufen (GA I 234 = GA III 629). Auch aus Laiensicht wäre mit der Ausübung des Widerrufsrechts der Abschluss eines Darlehensvertrages zur Finanzierung eines Investitionsobjekts, das nicht mehr erworben werden soll, hinfällig geworden. Von dieser Möglichkeit haben die Beklagten keinen Gebrauch gemacht. Nach allem lässt sich eine Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit nicht feststellen (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 09.05.2006 - XI ZR 119/05, BB 2006, 1409 = WM 2006, 1243).

3. Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.) oder aus positiver Forderungsverletzung (pFV), zwei Rechtsinstituten, die bei Abschluss des Darlehensvertrages zwar bekannt, aber noch nicht im Gesetz selbst geregelt waren, hat das Landgericht ebenfalls zu Recht verneint (LGU 15).

a) Eine Verletzung von Aufklärungspflichten, die hier allein in Betracht zu ziehen ist, scheidet bereits deshalb aus, weil die Klägerin solche Pflichten im Streitfall nicht hatte. Die Bank muss ihren Kreditnehmer regelmäßig nicht über Gefahren und Risiken der Verwendung des Darlehens aufklären und vor dem Vertragsabschluss warnen (vgl. Nobbe aaO, Rdn. 459). Die Ausnahmefallgruppe des Wissensvorsprungs, auf die sich die Beklagten offenbar stützen möchten, greift nur dann ein, wenn die Bank einen konkreten Wissensvorsprung hat und dies auch erkennen kann; dabei begründen Kenntnisse über die Unrentabilität oder den übersetzten Kaufpreis eines Objekts grundsätzlich noch keine Aufklärungspflicht (vgl. dazu Nobbe, Rdn. 465 und 468). Was die Klägerin über den Fonds im Einzelnen an Negativem wusste und den Beklagten verschwiegen hat, tragen Letztere auch nicht vor. Es gibt im Streitfall keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch die Kreditgewährung bewusst den Vertrieb von bereits anfänglich wertloser Fondsbeteiligungen ermöglicht hätte. Dies widerspräche eklatant ihrem eigenen Interesse; die Rückerstattung des jeweiligen Darlehens wurde durch die Verpfändung des Fondsanteils und durch die Bestellung einer Grundschuld am Fondsgrundstück dinglich gesichert. Der Beklagte zu 1) hat bei seiner Anhörung vor dem Senat selbst ausgeführt, dass die Ausschüttungen des Fonds zunächst nicht unerheblich waren und zufriedenstellend liefen (GA IV 806, 807 f.). Da dem Senat seit der Errichtung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts nach dem Geschäftsverteilungsplan die Entscheidung über sämtliche Berufungen, Beschwerden und anderweitigen Rechtsmittel aus Streitigkeiten in Miet-, Pacht- und anderen Nutzungsverhältnissen betreffend unbewegliche Sachen zugewiesen ist, weiß er zudem, dass in der ersten Hälfte der neunziger Jahre die Entwicklung auf dem Immobilienmarkt insgesamt erheblich günstiger eingeschätzt wurde, als sie dann später eingetreten ist.

b) Ob die Klägerin - im Sinne der jüngsten Entscheidung des BGH, Urt. v. 16.05.2006 -XI ZR 6/04 (WM 2006, 1194 = DB 2006, 1424) - mit den Vermittlern, Verkäufern oder Initiatoren des Fonds institutionalisiert zusammengewirkt hat, kann - wie in der mündlichen Verhandlung mit den Prozessparteien erörtert wurde - im Streitfall dahinstehen. Selbst wenn - was durchaus naheliegend erscheint - der Vermittler B... O... beziehungsweise die Vertriebsorganisation, der er damals angehörte, Zugriff auf die klägerischen Formulare gehabt hätte und der Klägerin auf diesem Wege wiederholt die Finanzierung von Fondsbeteiligungen am selben Objekts vermittelt worden sein sollte, würde dies für eine Bankenhaftung nicht ausreichen. Denn Kern der vermuteten Aufklärungspflichtverletzung ist eine Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren beziehungsweise des Fondsprospekts über das Anlageobjekt als solches (vgl. BGH, Urt. v. 16.05.2006 - XI ZR 6/04 Tz. 51, WM 2006, 1194 = DB 2006, 1424 m. Anm. Scheuch, jurisPR-BGHZivilR 30/2006 Anm. 1 Abschnitt B). Ob die Prospektangaben stimmen, kann im Streitfall offen bleiben. Die Beklagten tragen selbst vor, der Prospekt sei ihnen zunächst nicht zur Verfügung gestellt worden, sondern erst lange nach Abschluss des Darlehensvertrages und Erklärung des Fondsbeitritts zugegangen (GA IV 781, 782). Das Werbefaltblatt (Flyer), das nach ihrem Vorbringen bereits zuvor in ihrem Besitz gewesen ist (Kopie GA I 203 = IV 740), enthält nur allgemeine Anpreisungen und nichts sagende Rechenbeispiele für eine mögliche Wertsteigerung. Eine evidente Unrichtigkeit von Angaben, wie sie der Bundesgerichtshof als weitere Voraussetzung für die Beweiserleichterung fordert (vgl. BGH aaO Tz. 55), lässt sich jedoch nur hinsichtlich konkreter - prüffähiger - Tatsachen feststellen. Dazu zählen etwa die Höhe des erzielbaren Mietertrages, die Anzahl und Beschaffenheit der zum Fonds gehörenden Anwesen und Ähnliches. Dass Angaben dieser Art - insbesondere vom Zeugen B... O... - gemacht wurden, die unrichtig sind, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Bloße Verharmlosungen des Geschäftsrisikos genügen in diesem Zusammenhang nicht.

c) Der Senat hat ferner erwogen, ob der Klägerin eine - schadensersatzbegründende - Pflichtverletzung bei der Anbahnung des Darlehensvertrages als solchem zur Last fällt. Nach der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung wird der Vermittler in Fällen der vorliegenden Art insoweit als Erfüllungsgehilfe gemäß § 278 Satz 1 BGB im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank tätig, wie sein Verhalten die Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.03. 2005, XI ZR 135/04, WM 2005, 828 = NJW 2005, 1576; OLG München, Urt. v. 27.04.2006 - 19 U 3717/04, NJW 2006, 1811 = NZM 2006, 310). Im Bereich der Sicherungsgeschäfte, insbesondere bei Bürgschaften, Mithaftungsübernahmen und Verpfändungen von Sachen hat der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass der Gläubiger und Sicherungsnehmer das damit verbundene Risiko nicht verharmlosen darf; andernfalls haftet er wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c). Entsprechendes könnte auch im Verhältnis zwischen einem gewerblichen Kreditgeber und Privatleuten gelten. Zwar hat Ersterer keine Aufklärungs- und Beratungspflichten; wenn er aber etwas verlautbart, dann darf er die mit dem Darlehen einhergehenden wirtschaftlichen Belastungen nicht kleinreden. Im Streitfall hilft dieser Ansatz den Beklagten allerdings schon deshalb nicht weiter, weil die Belastungen, die sich unmittelbar aus dem Darlehensvertrag für sie ergaben, in der Urkunde selbst übersichtlich aufgegliedert sind (GA I 5, 6). Danach hatten die Beklagten ab Auszahlung des Vorausdarlehens monatlich DM 542,75 - beziehungsweise aufgerundet DM 550,00 - an die Klägerin zu entrichten. Direkt unter der Aufstellung befindet sich eine Einzugsermächtigung, die von beiden Beklagten unterschrieben wurde. Auch wenn der dort ausgewiesene Betrag zunächst nicht in voller Höhe eingezogen wurde, weil vermögenswirksame Leistungen der Arbeitgeber und nicht unerhebliche Fondsausschüttungen angerechnet wurden, so konnte über die monatlichen Belastungen, die aus dem Darlehensvertrag an sich resultierten, kein Zweifel bestehen. Ob ein mehr oder minder großer Teil davon seitens der Beklagten nicht unmittelbar durch einkommensmindernde Zahlungen aufgebracht werden musste, betrifft die Frage der Refinanzierung der Monatsrate aus zusätzlichen Leistungen von Dritten. Sofern hierzu vom Vermittler B... O... Angaben gemacht wurden, hat er sich außerhalb des Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Klägerin bewegt. Über die Funktionsweise, die Ertragsaussichten und die Risiken der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds hätte die Klägerin die Beklagten allenfalls im Rahmen einer Anlagebratung aufklären müssen; eine solche war von ihr jedoch nicht geschuldet.

4. Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, das Bausparguthaben, das nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zur Ablösung des Darlehens zu verwenden war, sei mangels näheren Vortrags der Klägerin mit dem Gesamtbetrag der von den Beklagten vor Eintritt der Fälligkeit des Rückerstattungsanspruchs geleisteten Zahlungen anzunehmen, liegt ein Irrtum vor. Bereits aus dem Darlehensvertrag ergibt sich, dass von den insgesamt DM 542,75 respektive - nach Aufrundung - DM 550,00, die die Beklagten pro Monat aufzubringen hatten, lediglich DM 196,10 beziehungsweise - unter Berücksichtigung der Aufrundungsbetrages - DM 203,35 als Bausparbeitrag dienten; die restliche Summe war vereinbarungsgemäß zum Ausgleich des Versicherungszuschlags, der Darlehenszinsen und der Darlehenskontogebühr zu verwenden (GA I 5, 6). Damit korrespondiert die Berechnung in der klägerischen Mitteilung über die Auszahlung des Darlehens vom 01. Juni 1994 (Kopie Anlage K2 = GA I 20 f.). Ob die Höhe des Bausparguthabens, das die Klägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 15. Oktober 2003 (Kopie Anlage K4 = GA I 28) - durch die Beklagten in der Eingangsinstanz unbeanstandet - in Abzug gebracht hat, nachvollziehbar ist, berührt auch nicht die - von Amts wegen zu prüfende - Schlüssigkeit der Klage. Hierfür sind lediglich der Abschluss eines Darlehensvertrages, die Auszahlung der Valuta und die - durch Zeitablauf oder Kündigung eingetretene - Fälligkeit des Rückerstattungsanspruchs erforderlich. Alles was zu dessen Tilgung dient, haben im Zivilprozess der Darlehensnehmer oder seine Mitverpflichteten darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Dass die Klägerin in der Eingangsinstanz dem Vortrag der Beklagten, Zahlungen in einer bestimmten Gesamthöhe geleistet zu haben, nicht entgegengetreten ist, ändert daran nichts. Denn diese Leistungen sind - unstreitig - nicht zur Tilgung des eingeklagten Darlehenrückerstattungsanspruch erfolgt. Im Übrigen hätte die Zivilkammer, falls es auf weiteren Vortrag der Klägerin zur Höhe des Bausparguthabens angekommen wäre, sich nach einem so kurzfristigen Hinweis wie im Streitfall - einer telefonischen Information am Vortage - im Termin der letzten mündlichen Verhandlung darüber vergewissern müssen, ob die Äußerung des Unterbevollmächtigten, die angesprochene Differenz nicht aufklären zu können, wirklich als letztes Wort der Klägerin zu diesem Punkt zu verstehen sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts enthielt der nicht nachgelassene anwaltliche Schriftsatz vom 25. Mai 2005 (GA I 347 f.) auch keinen neuen Tatsachenvortrag, sondern im Kern lediglich einen Hinweis auf Informationen, die schon den Anlagen zur Klageschrift zu entnehmen waren. In zweiter Instanz hat die Klägerin die Entwicklung des Bausparguthabens für den Zeitraum von 1994 bis einschließlich 2003 durch Ablichtungen von Kontoauszügen sogar im Einzelnen dargestellt (GA II 464, 472 ff.). Der entsprechende Vortrag ist vom Senat schon deshalb zu berücksichtigen, weil er außer Streit steht.

C. Der nicht nachgelassene Anwaltsschriftsatz der Beklagten zu 2) vom 10. November 2006 gibt dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der bereits zuvor geschlossenen mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO. Er enthält weder neues Tatsachenvorbringen, das zu berücksichtigen ist, noch weist er auf entscheidungsrelevante rechtliche Gesichtpunkte hin, die bislang nicht hinreichend beachtet worden sind. Die Voraussetzungen, unter denen die mündliche Verhandlung vom Gericht nach § 156 Abs. 2 ZPO zwingend wieder zu eröffnen ist, liegen im Streitfall nicht vor.

D. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 92 Abs. 2 Nr. 1 sowie § 100 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 ZPO. Danach sind den Beklagten die gesamten Prozesskosten aufzuerlegen, weil die Zuvielforderung der Klägerin verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlasst hat. Soweit die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt worden sind, haften sie auch solidarisch für die Kosten. Ferner ist bei deren Verteilung zu berücksichtigen, dass in der Berufungsinstanz die Widerklage allein von der Beklagten zu 2) weiterverfolgt wurde.

E. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 sowie § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung der in § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in § 239 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken.

F. Die Revision wird vom Senat nicht zugelassen, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Mit den oben zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen vom 25. April 2006 sind die zuvor bestehenden Meinungsverschiedenheiten zwischen dem II. und dem XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes in Fällen des kreditfinanzierten Erwerbs von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds beigelegt worden (vgl. BGH, Mitteilung der Pressestelle vom 25. April 2006 - Nr. 62/2006, abrufbar im Internet unter http://www.bundesgerichtshof.de). Der Senat hat sich der vereinheitlichten Rechtsprechung angeschlossen. Auch die Entscheidungen des BGH, Urt. v. 09.05.2006 - XI ZR 119/05 (BB 2006, 1409 = WM 2006, 1243) und Urt. v. 16.05.2006 - XI ZR 6/04 (WM 2006, 1194 = DB 2006, 1424) sind bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden. Das zweitinstanzliche Urteil des Senats beruht im Wesentlichen auf einer Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalles.

G. Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt € 34.107,27 (§ 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1, § 39 Abs. 1 sowie § 45 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GKG).

Davon entfallen € 6.241,47 auf die Berufung der Klägerin, € 10.641,97 auf den gemeinsamen Berufungsangriff der beiden Beklagten und € 17.223,83 auf die von der Beklagten zu 2) allein weiterverfolgte Widerklage.

Ende der Entscheidung